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談談網貸備案中法律意見書的要點 其實坑不少

2017-02-15 15:23:33 網貸之家  張豪

  近日,廈門市金融工作辦公室印發了《廈門市網絡借貸信息中介機構備案登記管理暫行辦法》,在互聯網金融業內引起不小的反響。筆者就法律意見書問題作簡要分析,以下內容為個人觀點,僅作學習交流之用,與筆者掛職單位無關。

  《廈門市網絡借貸信息中介機構備案登記管理暫行辦法》:

  “第五條 新設立的網貸機構申請辦理登記備案時,應向市金融辦提交以下文件資料:

  (一)備案登記申請書、內容包括企業名稱、成立時間、註冊資本、實繳資本、

  工商註冊住所、實際經營場所、經營範圍、組織形式、經營場所、法定代表人、聯系方式等;

  (二)股東或出資人名冊及其出資額、股權機構;

  (三)經營發展戰略和規劃;

  (四)主要業務模式說明;

  (五)合規經營承諾書;

  (六)企業法人營業執照正副本復印件

  (七)法定代表人、董事、監事,以及總經理、副總經理和實際履行上述職務的

  高級管理人員的基本信息資料及履歷表;

  (八)分支機構名冊及其所在地;

  (九)官方網站網址及相關APP名稱;

  (十)已與第三方電子數據存證平臺簽訂合同存證的委托合同復印件;

  (十一)由律師事務所出具的網貸機構備案登記法律意見書;

  (十二)市金融辦要求提交的其他文件資料。

  第七條律師事務所出具的法律意見書應當對網貸機構提交的申請備案文件資料真實性、工商登記情況、股權結構、實際控制人、運營基本設施和條件、管理審核制度、業務模式、合法合規情況等逐項發表結論性意見。”

  ----------------------------------

  筆者簡要分析如下:

  1、工商登記情況、股權結構、分支機構名冊及其所在、企業法人營業執照等內容。該類盡職調查內容較為傳統,可參照私募基金盡職調查及法律意見書的相關內容與方法。

  2、運營基本設施和條件。技術門檻是另一隱形門檻。根據《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》之第十八條“網絡借貸信息中介機構應當按照國家網絡安全相關規定和國家信息安全等級保護制度的要求,開展信息系統定級備案和等級測試,具有完善的防火墻、入侵檢測、數據加密以及災難恢復等網絡安全設施和管理制度,建立信息科技管理、科技風險管理和科技審計有關制度,配置充足的資源,采取完善的管理控制措施和技術手段保障信息系統安全穩健運行,保護出借人與借款人的信息安全。網絡借貸信息中介機構應當記錄並留存借貸雙方上網日誌信息,信息交互內容等數據,留存期限為自借貸合同到期起5年;每兩年至少開展一次全面的安全評估,接受國家或行業主管部門的信息安全檢查和審計。網絡借貸信息中介機構成立兩年以內,應當建立或使用與其業務規模相匹配的應用級災備系統設施”,結合各地的網貸備案登記管理暫行辦法,律師應審查網貸公司辦公場所的租賃或購買情況,業務運作的各類軟硬件及設備設施(如服務器、電腦采購、數據加密、災備系統等)的情況,並如實披露。

  3、高管認定範圍。鑒於網貸行業的特殊性,筆者建議擴大高管認定範圍。對於更強調金融基因的互聯網金融公司,員工層級較多。對於更強調互聯網基因的互聯網金融公司,企業管理趨向扁平化,員工層級較少。因此,筆者建議,根據網貸公司具體的內部經營管理情況,有選擇地將公司總監級別或部門經理級別以上的職員都列入高管範圍。

  4、履歷真實性問題。個別地方性網貸平臺的高管履歷造假嚴重,存在虛構或偽造金融行業或相關行業的從業經歷及職務、履歷證明人難以聯系核實、相關證明文件缺失等情況。律師應謹慎審查相關從業人員的履歷問題,必要時應采取多種方式核查,包括但不限於面談、書面審查、實地調查、查詢、復核等。

  5、實際控制人問題。實際控制人的認定可以參照私募基金。鑒於網貸行業的特殊性,個別地方性網貸平臺的實際控制人未在該公司任職,甚至未擔任股東、法定代表人、董事或監事等任何職務,與公司或股東不存在任何書面合同/協議關系。筆者認為,對於該類隱瞞實際控制人的網貸公司,應特別註意風險防範,審慎斟酌,應嚴格要求其提交相關信息,並說明隱瞞原因。如其不配合,建議律師解除專項法律服務委托。

  6、管理審核制度。與相當數量的私募基金的內控制度一樣,這類管理審核制度會外包給個別沒有議價能力的人員起草或者網貸公司各處進行摘抄復制。如有完善可行的內部管理審核制度的網貸公司,一般將之視作商業秘密。因此如何披露內部管理審核制度以及披露到什麽程度,應由主辦律師與地方備案登記機構進行協商溝通。

  7、合法合規情況。這是一個大坑。就合法合規情況,可以簡要分為五大類,包括業務合規、商業模式合規、信息披露合規、運營管理合規、出借人審核與借款人保護合規。

  (1)業務合規,包括但不限於:不得發放貸款,但法律法規另有規定的除外;不得將融資項目的期限進行拆分;不得自行發售理財等金融產品募集資金,代銷銀行理財、券商資管、基金、保險信托產品等金融產品;不得開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為;除法律法規和網絡借貸有關監管規定允許外,不得與其他機構投資、代理銷售、經紀等業務進行任何形式的混合、捆綁、代理;不得虛構、誇大融資項目的真實性、收益前景,隱瞞融資項目的瑕疵及風險,以歧義性語言或其他欺騙性手段等進行虛假片面宣傳或促銷等,捏造、散布虛假信息或不完整信息損害他人商業信譽,誤導出借人或借款人;不得向借款用途為投資股票、場外配資、期貨合約、結構化產品及其他衍生品等高風險的融資提供信息中介服務;不得從事股權眾籌等業務等。

  (2)商業模式合規,包括但不限於:堅持信息中介定位;不得為自身或變相為自身融資;不得直接或變相向出借人提供擔保或者承諾保本保息;不得自行或委托、授權第三方在互聯網、固定電話、移動電話等電子渠道以外的物理場所進行宣傳或推介融資項目;不得提供增信服務,不得直接或間接歸集資金;不得非法集資;不得損害國家利益和社會公共利益等。

  (3)運營管理合規,包括但不限於:資金存管情況;電信經營業務許可;借款余額上限;募集期問題;風險備付金或服務質量保證金情況;信息中介服務的收費情況;妥善保管出借人與借款人的資料和交易信息;旅非物理場所營銷宣傳及互聯網廣告發布情況等。

  (4)信息披露合規,包括但不限於:遵守中國互聯網金融協會或各地方行業協會制定的信息披露準則或指引;充分披露借款人基本信息、融資項目基本信息、風險評估及可能產生的風險結果、已撮合未到期融資項目資金運用情況等有關信息;官方網站顯著位置披露所撮合借貸項目等經營管理信息;建立業務活動經營管理信息披露專欄,定期以公告形式向公眾披露年度報告、法律法規、網絡借貸有關監管規定;引入會計事務所與信息安全測評認證機構進行審計與評測認證,並披露審計和評測認證結果;網貸公司的董事、監事、高級管理人員應保證披露的信息真實、準確、完整、及時、公平,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

  (5)出借人與借款人審核與保護合規,包括但不限於:對出借人與借款人的資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進行必要審核;持續開展網絡借貸知識普及和風險教育活動;采取措施防範欺詐行為;網貸公司應當對出借人進行風險盡職評估;未經出借人授權,網貸公司不得以任何形式代出借人行使決策;向出借人以醒目方式提示網絡借貸風險和禁止性行為,並經出借人確認;對出借人進行分級管理;

  8、主要業務模式說明。這又是一個大坑。律師為網貸公司備案登記出具法律意見書與私募基金備案登記不同,審核法律意見書的主體是否具有合理性與公信力,法律意見書的審核效率等,有時候會成為各地對互聯網金融公司進行招商引資的重要手段。不同平臺的主要業務模式可能迥異,律師可結合文字與業務框架圖進行闡述,此不贅述,筆者僅拋磚引玉個別問題:如“金交所”模式問題、收益權轉讓模式問題、債權轉讓模式問題、回購或代償條款與自我增信問題、風險備付金與自我增信問題、隱性貼息問題、自融的法律性質認定問題等。

(責任編輯:趙然 HZ002)
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